“刑法适用”研讨会之江溯发言

时间:2013-06-04  来源:未知

 

  案件一

  江溯:刚才黄老师讲的非常好,针对刚才杨老师报告里面的问题,很多观点我赞同,但有些观点我不是特别赞同,下面分几个方面讲一下。首先要讲一点,就是我们在这里讨论案例首先要把立法论和解释论区分开,要处理一个案件我们根据的是现行的法律和司法解释,当没有法律和司法解释的时候再来依靠理论。不能说现在有司法解释、有立法规定而我们却超越这个规定来进行探讨,这一点是有问题的,杨老师在报告中和设定标准中可能都存在这样的问题。

  第一点,杨老师所提到的关于限制和剥夺相区分的观点我非常赞同,以往刑法学界对非法拘禁罪中的剥夺和限制到底什么关系很少讨论,杨老师通过他很细致的论证让我们也觉得这的的确确是一个问题。在我看来,到底怎么区分剥夺和限制,仅仅靠一个定义是很难区分的,必须要找到一个规范性的标准,这个标准实际上我国的司法解释或者说类似于司法解释的文件已经提供了,像最高检的司法解释和公安部的《刑事案件立案标准》已经提供了,就是“持续时间超过24小时的”。尽管按照宪法的规定像公安部的这个文件肯定不是司法解释,可是实践中在用,那么我们就要按照现行规定,就是说不管是国家工作人员还是普通的人,你限制他人自由达到24小时以上的。

  杨建民:这个时间还只是讲剥夺他人人身自由24小时以上的,不包括限制。

  江溯:可是我的观点就是说,剥夺和限制只是一个程度的问题,就是说你限制人家人身自由只要超过24小时就应该认定为剥夺。这是我想讲的第一点。但是您讲的另外一个我非常赞同,关于什么情况下才能算是时间起算点,这个观点我是非常赞同的。就是应该以被害人主观上认识到自己被剥夺或者说被限制人身自由这个来作为起点,这个是正确的,不能说一个同乡我把他带到街上吃饭的时候就开始算,这是不可以的,一定是要以被害人认识到自己被限制人身自由开始算。这个我是赞同的。

  第二点,关于组织领导传销罪和非法拘禁罪的关系的问题,我觉得这个地方的理解可能有点问题,您是认为因为我们组织领导传销罪入罪标准比较高,所以当不能入罪的时候我们按照非法拘禁罪来处理,实际上我们有组织传销罪之前通常也是按照非法拘禁罪处理的。我们现在既然有这个罪了,就要根据情况而定。我们现实工作的案例是,他达不到组织传销罪,那么在这个时候要按什么罪来定,这个就是涉及到一个组织领导传销罪和非法拘禁罪的关系的问题,我认为这两个罪的关系是,在组织领导传销罪中并不必然有非法拘谨罪,是在某一些组织领导传销罪里有而某一些没有的,二者是并不必然有的关系。我基本上认为当没办法定组织领导传销罪的时候定非法拘禁罪是没有问题的,因为这是一个想象竞合的关系,一个行为触犯两个罪名,当他能够定组织领导传销罪就不定非法拘禁罪是没有问题了,就直接定组织领导传销罪就可以了。而没办法定组织领导传销罪的话就定非法拘禁罪,这一点也没有问题。

  第三点,关于非法拘禁过程中致人重伤死亡的,刚才黄老师也讲了这个问题,我既不同意他的观点,也不同意您的观点。您说致人重伤死亡应该是希望或者放任,那么按照您的意思也就是说行为人对致人重伤死亡是一种故意,按照刑法规定希望或放任是故意,这个显然既不符合我们立法原意,也不符合理论的看法。我们通常认为重伤致人死亡是结果加重犯的一个表示方法,在我们看来通常情况下对于加重结果只能是过失,行为人应当预见或者是已经预见,这是一个问题。但是,怎么样来认定致人重伤死亡这是一个大问题,黄老师刚才讲,他认为在你的拘禁过程中,捆绑、用东西堵着口导致窒息这可以认定是致人重伤死亡,如果说非法拘禁中间导致他人自杀的这个不能认定,这不符合我们的立法原意。人大法工委的立法理由书里讲到,什么是致人重伤死亡,他讲了几种情形,是由于捆绑过紧、用东西堵住被害人的嘴导致他人窒息,以及被害人在被非法拘禁期间自杀身亡的。既然立法理由里说得这么清楚了,那么致他人自杀身亡的就必须要认定为致他人重伤死亡。可是在我们这个案件里不是这种情况,我们这个案件里面是实际上是因被害人过失造成的,是被害人逃跑失足坠楼的。那么问题就在于按照司法解释是不能涵盖我们现在讲的情况,被害人逃跑过程中坠楼死亡了,这个是不能涵盖的。既然不能涵盖,我们就要从理论上来看,怎么来判断这个问题。首先,从目前司法实践来看,比如说我看了一个广州的案例,江透民、林国新案也是组织领导非法传销,在这个过程中跟这个案件一样,把人骗过来之后给他强制洗脑,然后他跑掉了,然后就坠楼了,这个案件里面把这个被害人因为自己的过失导致自己坠楼而死亡的情况也认定成立了一种致人重伤死亡,这是我们司法实践中一个普遍的做法。在这个问题上我反过来同意您的观点,这个是不对的。从我们现在立法司法解释,没法把它扩展到这种情形。而且从理论上讲,这是一种结果加重犯,而结果加重犯必须要有一个直接性要件。也就是说,其实严格按照理论上讲被害人在被非法拘禁期间自杀死亡的这种情况都不能认定为致人重伤死亡,这是立法规定的,我们姑且认为成立的。可是像这种情况,被害人自己过失的情况下坠楼身亡的,这个一定不能把它认定为致人重伤死亡。因为它不符合直接性要件,就像你们说的他没有一个直接因果关系,或者说他只是由于被害人自己的过失所造成的,这个没有办法认定到致人重伤死亡里面去。关于怎么认定致人重伤死亡我同意您的观点,所以我始终还是立足于首先要看有没有立法和司法解释,如果没有的话我们再看理论上怎么来探讨。

  第四点,我比较赞同您主张的在组织领导传销过程中,组织领导者当然要负担非法拘禁他人的责任,这是没有问题,达到一定时间的话,认定组织领导者构成非法拘禁罪。我同意您的观点,即对于被迫参加者不应当认定为非法拘谨罪。但是我同意您的结论不同意您论证的过程。您的论证过程是说,首先是被迫参加的,就没有犯罪故意,那么没有犯罪故意,而且通常情节比较轻微,这是您的理由。关于有没有犯罪故意,刚才黄老师已经讲了,这个应该不成问题,即使是被胁迫犯罪人你不能说他没有犯罪故意,他是有犯罪故意的。我主要想讲的是,您给这些人出罪的理由就是情节显著轻微,而我觉得对刑法但书的这个规定不能轻易拿出来用。我们首先应该依赖犯罪构成理论,如果犯罪构成理论没法解决这个问题的时候,我们再来依靠情节显著轻微。而我认为,在这种情况下即使不依据情节显著轻微也可以为这样的人出罪。因为这样的人是在被胁迫状况下,他的期待可能性很低,如果按照我们所主张的像阶层体系的话它在构成要件符合性和违法性上是没有问题,但是在罪责层面上有问题的。他期待性很低,你很难期待一个被胁迫参加一个传销组织的人不按照组织领导者的意见去做。我的意思说即使从构成要件的角度也可以向他出罪,而不一定说一定要按照刑法但书的规定来进行处理。

  案件二

  江溯:第一点,您讲到关于合同诈骗罪里的合同包不包括口头合同问题,我赞成黄老师的观点,既然合同法已经规定了口头合同是一种合同,通常情况下我们没有理由做限缩的解释,除非有特殊理由才能对刑法里面某一个术语做限缩的解释,但是我们在这里似乎看不到什么理由要把这里的合同限缩成一个书面合同。

  第二个关于签订的问题,如果按照字面意思解释是不是需要签字、订立的问题,我看来这里面的签订解释为缔结可能更好一点,因为刑法的解释并不是在所有的情况下都是严格解释。刑法解释的基本的方向和指导原则要保护法益,这里的签订把他解释成只有签字、订约、订立的才能算是合同,也就是说只承认书面合同的话,这样会不当的缩小合同诈骗罪的法益保护范围,这不符合刑法的解释原则。即使我们把这里的签订解释成仅包括书面合同,但是合同诈骗罪当中还提到了履行合同,不光是指签订合同过程还包括履行合同,那么履行合同肯定不止包括履行书面合同,履行口头合同当然也是履行合同。

  第三个问题您提到宋某诈骗案,这个案件判决理由里面就写了,通过口头协议,这个案例里面恰恰承认了这一点,这是地方法院的判决,至少最高法院是认可的,因为它刊登在《刑事审判参考》里面。这个案例我也看了,最高法院认可说这个合同诈骗罪里的合同可以包括口头合同,这种解释他具有一定的权威性。关于这个案件里面宋某到底是什么罪,您认为定侵占罪,但这个案件到底定侵占罪,还是合同诈骗罪?主要是看他非法占有的目的是什么时候产生的,如果非法占有目的是在口头协议签订之前就产生的,那么定合同诈骗罪是没有任何问题的。而如果非法占有的目的是在签订了协议之后,在托运过程中把货物截下来这是侵占罪,所以要看他的目是什么时候产生的。

  第四点,您刚才讲到这个证明的问题,吴老师是诉讼法方面的专家,我们刑法讨论案例的时候必须是以得以证明的事实为前提,如果事实不能证明的话,那就不能作为我们讨论的基础,这个事实就不存在。所以我觉得在这里面可能要区分刑法和刑事诉讼法中的不同观点。

  第五点,我认为在您给的案例里面这个行为人不构成合同诈骗罪,最关键的一点并不在于这个合同是不是口头合同或者书面合同,最关键在于他具不具有非法占有的目的。我们知道合同诈骗是一种普通诈骗罪,不管是普通诈骗罪还是合同诈骗罪我们法条规定以非法占有为目的,也就是说他是一个目的犯。从我们刑法224条对于合同诈骗罪具体行为方式的表述我们也可以看出来,它是要求以非法占有为目的的,以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的,以伪造、变造、作废的票据或其他虚假的产权证明作担保的,没有实际履行能力的,收受他人的货物、货款之后逃匿的等等。“非法占有为目的”不是主观的,它需要证明。怎么来证明?以客观实际证明,刑法中列的行为方式就是用来证明他非法占有目的的。而我们从您提供的案例来看,看不到任何非法占有的目的,双方是一个长期合作的关系。以往的时候,钱款交易非常清楚的,为什么现在没付,是因为银行的汇票出现了问题,经营的过程中出了问题。你不能说我们很长时间里交易都没问题,我的银行汇票出现问题没法支付你说是合同诈骗,这个是看不出来的,也没有看出携款潜逃,人家还给你写了借条,人家有履行能力,没有潜逃,从客观来讲看不到他有任何非法占用的目的,所以这个案件构不成合同诈骗罪是因为他不具有非法占有的目的。而不在于他的合同是书面还是口头合同


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