“刑法适用”研讨会之杨建民发言

时间:2013-06-04  来源:未知

   首先我很感谢法援研究中心安排这样的研讨会,去年下半年以来我接触到两个安徽的案例,在研究这两个案件的过程当中,我和不少办案人员和律师们交谈过案件的定性和分析,发现围绕这两个案例的罪名有很多认识上的分歧,大家理解不一,各执一词,而且没有明确的司法解释,我认为很有必要把这两个问题提出来。一方面在学理界能够有深入的讨论,两种不同意见能够很好的交锋,进而达成共识。另外我希望在这两个问题的刑法适用方面需要有司法解释,因为实践当中的争议已经不仅是学理上的讨论就能解决的。我认为法无明文规定不为罪,刑法罪刑法定原则要求执法人员在适用刑法认定犯罪时,务必严格按照有关法条规定的犯罪构成要件进行审查,正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,对于法条的字面语意,我们既不能做缩小理解也不能做扩大理解,否则会导致任意错误定罪的严重问题。我想提醒大家研究的是两个罪名,第一个关于非法拘禁罪,我国《宪法》第37条规定,“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”《刑法》第238条规定,“非法拘禁他人或者以其他方式非法剥夺他人人身自由的构成非法拘禁罪。”我国《治安管理处罚法》第40条规定,“非法限制他人人身自由的,处以拘留或者逮捕。”《宪法》第37条对于人身自由权利的保障,是由刑法和行政法分别落实的,也就是对于非法剥夺他人人身自由的行为处以刑罚,对于非法限制他人人身自由的行为,处以治安处罚。因此我认为根据法条的字面规定,限制他人人身自由的行为不是犯罪,但是在长期以来的司法实务中存在“限制”和“剥夺”不加区分的现象。

  我在安徽省检察院从事公诉工作20年,大部分时间担任公诉处长,2005年我卸任公诉处长担任专职委员。任务主要是审查把关上检委会讨论的重大疑难案件,我多次碰到这两种罪名,都有这样那样的分歧认识。1997年刑法修订以后就出现了这两个罪名的分歧,争论到现在都没有平息过。对于“限制”和“剥夺”不加区分的认识,把限制人身自由也作为犯罪处理,这种情况近年来在打击非法传销的犯罪活动中表现突出,而且比较普遍。因为传销活动的方式方法决定了参与传销的人员进入组织以后都有对其它新进入人员的人身自由有限制的义务和纪律,对于这种行为行是否作为犯罪来打击是一个突出的问题。学理上也有支持对限制和剥夺不加区分的观点的,如认为“剥夺也是一种限制,是限制的一种较严厉的形式”。具体而言,“非法限制他人人身自由的方法是多种多样的,既可以是拘禁的方法,也可以是捆绑、禁闭、监禁等方法,还可以是办‘学习班’、‘隔离审查’等非法剥夺或者变相剥夺他人行动自由的行为。”这种学理认识把限制作为一种表现,限制是大概念,剥夺是其中的小概念。我对这种观点持不同意见,我认为我国的宪法和法律早已对“剥夺”和“限制”做出了明确的区分,宪法规定禁止非法剥夺或者限制人身自由。那么对这样两个概念我们不应该混用,是剥夺就是剥夺,是限制就是限制,应该从法律概念的意义上运用这两个词,从字面上理解这两个词的区别也是显而易见的,《现代汉语词典》解释剥夺是指强制方法,限制是不准超过规定范围。从对他人人身自由的拘束强制程度而言,“拘禁”的表现形式最为严重,“其他方法”的“剥夺”次之,而“限制”较轻,限制不在剥夺人身自由的表现中,因此不应该在处罚的范围之内。从刑法修订过程来看,对非法限制人身自由来看,有从入罪到出罪的过程。1979年刑法曾规定非法管制罪,对非法管制罪的学理解释是:“以强制的方法非法限制他人人身自由的行为。”“如果是完全剥夺了被害人的人身自由,使被害人完全失去行动自由的可能,应构成非法拘禁罪;如果只是对被害人的行动自由加以一定限制,如限制参加一定的政治活动,限制在一定区域内居住、活动,外出必须经过批准等,则应构成非法管制罪。”当年有限制人身自由入罪规定,对限制的表现也有一个理解,限制他人人身自由是由强制方法进行的。1997年刑法取消了非法管制罪,并且没有将其状纳入其他罪名中,说明非法管制罪的表现形式,即“以强制的方法非法限制他人人身自由的行为”已不再是犯罪。但1997年刑法新增的第241条第三款又规定:“收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由”的,依照非法拘禁罪定罪处罚。这样又使得非法拘禁罪的犯罪构成当中包括对人身自由的限制,刑法第241和238条这里出现了一些不同和冲突。但这只是针对特定对象,即收买被拐卖的妇女、儿童的人规定的,这一点不能扩大到所有一般对象,如将针对一般对象的限制人身自由行为都予以定罪,显已违背刑法第238条的明文规定。

  近年来随着非法传销活动的蔓延发展,相当普遍地存在传销人员非法剥夺或者限制发现受骗后不愿参与传销活动的人的人身自由的情况,司法机关对这类行为的打击力度在不断增大。在《刑法修正案(七)》增设组织、领导传销活动的罪名之前,处罚非法传销组织者和积极参与者的常用罪名就是非法拘禁罪。但在有了新罪名之后,这种情况并未减少,一是因为新罪的入罪门槛较高,司法解释要求组织、领导传销活动必须是涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的组织者、领导者,手下的传销人员要达到三十人以上,该类证据难以收集,这一点影响了对新罪的使用。二是非法拘禁罪的入罪门槛相对较低,非法拘禁罪中剥夺和限制的行为不加区分,入罪门槛较低,便于适用,可以很容易地处理已经查获的大批传销人员。这就使得成千上万被引诱、胁迫参加传销活动的人仅仅因为“劝说、陪同、看管”新的参加人而具有了成为罪犯的可能性,造成在一定程度上打击面过宽。我今天提供研究的案例,有关犯罪事实的描述按照的是判决书的表述,他们的非法拘禁行为就是采用“劝说、陪同、轮流看管”的方式限制他人的人身自由,这种行为被定为非法拘禁罪,这样的行为在传销活动中是非常普遍的。而反过来,组织领导传销活动的人反而被轻纵了,他们和这些裹挟进来的大批人同样以非法拘禁罪来定罪,而非法拘禁罪一般情况处刑不高。因此,从研究这个问题出发,我认为亟需对当前传销活动中发生的侵犯人身自由权的行为作出明确的界定,其中构成犯罪的应当依法惩处,符合组织、领导传销活动罪的,应按照新罪名定罪处罚。在按照新罪名定罪处罚时,我们就遇到案例当中的问题:他们看管、劝说、陪同一个女孩,把她骗入传销窝点以后,女孩发现受骗要离开,于是他们劝说她留下并把门关起来大家同居一室,由一个女孩陪其睡觉并对其进行看管。被害人晚上趁同睡女孩熟睡之机翻窗逃跑,不慎失足坠楼。其他传销人员听到女孩呼救时发现她已坠楼,惊慌之下未采取任何报警或抢救措施并且逃跑,群众将女孩送至医院,抢救7天后无效身亡。这个情节十分严重,该传销窝点随后即被查获。在研究这个行为时,大家认为这是非法拘禁罪造成的“致人死亡”,所以轻易地定非法拘禁罪从重,加重处罚,把当时房间里的人都判了十年以上徒刑,从犯轻一点,判了7、8年。那么,这个行为是不是只能用非法拘禁罪才能涵盖呢?我认为不是。我认为,被害人为摆脱传销组织的控制,在选择自救措施不当,逃跑、坠楼、身亡等情况发生时,这个情节完全可属于组织、领导传销活动罪中的“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”行为所导致的严重后果,可按该罪“情节严重”来处罚。所以这不能成为不使用“组织、领导传销活动罪”罪名的理由。

  如果说,在参加传销活动当中,凡是被迫参与了非法限制他人人身自由的人都能定非法拘禁罪的话,那么可以说,几乎所有传销人员都将被纳入刑罚惩治的对象,因为被欺骗、引诱到传销组织的人都受到这个组织的“纪律”约束,都被赋予“义务”要看管新到来的人。他们为什么有这个义务?这是因为传销组织有一个特点,传销组织的人自己大多数也是被骗的,他们每个人都是被骗进来后不愿意留下,被强制留下并被洗脑,最终同意,结果先来的人就要对后来的人进行看管,否则他们就违反了组织纪律,违反组织纪律的后果就是不发展“下线”自己也无法摆脱,因为他们都交了钱。这种特点造成了他们自己首先是受害者,然后成为加害人。这种加害者与被害者同被限制人身自由的现象,是传销活动中特有的,应当在研究其行为定性时特别予以注意。他们同居一室却连钥匙都不在手里,是由他们中的小头目控制的。上街互相监视,没有自由行动,外出要请假。所以把这些人都纳入非法拘禁行为来考虑就一定要分清他们的主观故意和客观情况。按照我国治安管理处罚法规定,如果他们这种行为属于限制人身自由的话,最多处以治安处罚。理由是:其一,这些加害人几乎无一例外地经历了强制被“洗脑”、无法脱身、被迫留下的过程,自身也是被害人;其二,他们没有非法拘禁他人的犯罪故意,是受传销组织头目“命令”和“纪律”约束所迫,非自愿地承担起对新入伙人的“看管义务”的;其三,他们所实行的限制他人人身自由的行为,一般来说可以认为是情节显著轻微,就是当把这种行为纳入非法剥夺他人自由时,即使犯罪也是情节显著轻微。具体表现第一是同居一室,自己也被看管。第二,对他人人身自由限制的表现是劝说、聊天、讲课、陪睡(同性),没有使用任何暴力,甚至没有进行语言威胁。但在某些案例中,当被害人要求离开的时候被打耳光,被几个人按住,或者强拖到房间里,这种行为就有了一定的暴力,我认为把他们定为非法拘禁是妥当的。问题是我讲的这个案件没有任何暴力,甚至没有语言威胁,而且实际控制被害人的时间并不长。案例当中前一个女孩的人身自由被限制两天多,第二个一天多。所以即使要将这种行为视为对他人人身自由的完全剥夺,也可以认为是情节显著轻微,不以犯罪论处。至少应当认定为胁从犯而不是从犯,可以减轻、免除处罚。

  所以需要从法理上研究探讨的是,在侵犯他人人身自由的诸多行为表现中,何为剥夺、何为限制?我认为需要有一个司法解释。这两个词的语义很清楚,词典中也可以找到解释,是不会混淆的,但是法律上对什么是剥夺、什么是限制至今并没有解释。我建议,将剥夺解释为:违背他人意愿,用强力控制他人的人身,使之完全失去行动自由的行为。这种行为的方式、程度应与“拘禁”、“扣押”相类似。因为刑法犯罪构成的罪状表述方面本身就是“非法拘禁或者以其他方法”,说明这个“其他方法”是与“拘禁”类似的。而对于行为人与被控制对象同居一室,没有使用任何暴力、威胁,仅有锁门、陪同、不许离开等行为,就可以将其列入“限制”他人人身自由的范畴。因为在过去刑法中有非法管制罪时,关于“限制”是有解释的,其中就包括限制在一定区域内居住、活动,外出必须经过批准。我建议,将“限制”解释为:违背他人意愿,强制规定他人行动范围,不许逾越,使之人身自由受到明显控制的行为。而且这种控制要使被害人感觉到“不让走”。由于刑法第241条第3款依照非法拘禁罪处罚的罪状表述出现“限制”一词,这条与刑法第238条规定的非法拘禁罪的罪状表述不完全吻合,二者之间存在冲突,因此需要立法机关作出解释。

  还有一个问题,对于剥夺他人人身自由的行为,持续时间的长短是决定立案追诉的重要标准,那么定多长时间合适?应如何起算?虽然说剥夺他人人身自由在理论上没有时间长短的问题,但是入罪要看“情节是否显著轻微”,所以实践中和司法解释中已经对于非法拘禁的时间划了时间节点。最高检对国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁行为,规定了“持续时间超过24小时的”应予立案,如果有捆绑、殴打、拘禁次数多、人数多的情况就不受这个限制,这里说的24小时针对的是没有这些情节,仅剥夺自由的时间来说的。公安部刑事案件立案标准规定,非法拘禁案(国家机关工作人员利用职权犯本罪的除外)也以“超过24小时”为立案标准。这个标准我感觉有所不妥,违反了刑法中对国家工作人员犯罪应比非国家工作人员犯同类罪处罚更重的原则性规定,且公安部的规定不具有司法解释的效力,不能作为定罪的依据。那么,这个时间怎么划?我的看法是应当超过对国家机关工作人员的要求,可以规定为3天以上。使用暴力的,以及拘禁多人、多次的行为不受此限。总之我认为要有区别,不能都划为24小时。

  这次我提供的案例当中讲到的第二个事实是,有7、8个人和被害人住在一起,把他关了两个晚上和一个白天,被定罪的理由就是他们非法拘禁他人超过24小时,没有任何暴力。我认为这里有争议。这里就要研究一个问题,即什么时候开始计算被害人受到非法拘禁的时间?比如说在案例中,被害人是被他的好朋友骗来的,开始一伙人高高兴兴跟他聊天,后来被害人听到他们是搞传销的就要走,他们便把门锁起来劝他留下继续听课,第二天早上公安人员一举端掉了这个窝点,被害人声明我是被骗进来的,公安人员就认定了其他人都是加害者。但是当被害人以为是朋友跟他谈生意而被骗来时,这段时间能不能算做失去人身自由?所以我觉得对于时间的计算,应该从被害人意识到自己的人身自由被剥夺,要求离开而不得的时候开始。我前面在设计对于非法限制人身自由概念的解释时就建议,要把被害人主观认识感觉考虑进去。

  还有一个关于非法拘禁“致人死亡”的加重情节问题。我认为刑法当中致人死亡、致人重伤的“致”,是指以主动、积极的行为致使后果的发生,行为与后果之间存在直接的因果联系,行为人主观上包括希望和放任结果发生的两种故意,客观上要导致被害人在关押中因冻、饿、捆绑、窒息等死亡,也可以包括被害人不堪忍受暴力,在被拘禁地点自杀身亡等后果。但是在一些非法拘禁致人死亡的案例中,被害人是为了摆脱控制,采取自救措施,只是选择方式不当而意外身亡,这算不算行为人“致他人死亡”很值得研究。我认为因果关系无论是直接还是间接的都可以构成犯罪,但是在致人死亡过程中,则应当只有直接的因果关系可以定罪,间接的因果关系不予考虑。比如小偷当街扒窃,得手的不过几十元,但是事主发现后追赶小偷,在追赶过程中不幸车祸身亡,从小偷的扒窃数额来讲肯定不能定罪,但是从事主死亡的严重后果来看,这个后果和小偷的行为之间有间接的因果关系,是应当定罪的。我认为可以按照盗窃罪的“情节严重”,从重处罚,但是我们能不能设想这叫盗窃致人死亡呢?以上就是我对非法拘禁罪的思考。

  关于合同诈骗罪

  杨建民:我国《刑法》第二百二十四条规定:“以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的”行为是合同诈骗罪。此条中的“合同”是否包括口头合同,在学理上和实务中长期存在争议,造成执法不统一。

  一种观点认为:合同诈骗罪包括利用口头合同进行诈骗的行为。主要理由是根据《合同法》规定,口头合同也是法定的合同形式。

  另一种观点认为:此罪是“在签订、履行合同过程中”实施的诈骗行为,从立法者使用“签订”一词的本意来看,只能理解为书面合同,不包括口头合同。

  我是赞成第二种观点的,我觉得从《刑法》设立合同诈骗罪的过程来看,立法原意应指的是书面合同。一是“签订”的用词语意十分明确,按《现代汉语词典》解释,签订就是“订立条约或合同并签字”。而“签字”则是“在文件上写上自己的名字,表示负责。”依据韩老师提供的书面意见来看,他认为这里的“签订”指的是要约和承诺,而并非签字,这一点我不敢苟同。因为《合同法》修改的时候,已经把“签订”这个词改成了“订立”,“订立合同”包括口头合同和其他形式的合同,但是签订的只能是书面合同。显然,口头合同不可能是“签订”的;二是在此罪名设立之前,根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,将利用合同进行诈骗的行为纳入诈骗罪处罚,其合同仅指“经济合同”,而当时经济合同只有书面形式;三是合同法虽将口头合同规定为合同形式之一,但这是在1997年修订《刑法》设立合同诈骗罪之后,于1999年3月15日颁布的,而后来《刑法》八次修订,都未对此作过相应修改。《合同法》第七条所规定的“当事人订立、履行合同”,显与《刑法》第二百二十四条“签订、履行合同”的范畴不同。

  建议对刑法第二百二十四条中的“合同”形式进行严格界定,明确为书面形式,不包括口头形式及其他形式。理由是:

  (一)任何形式的有关财产流转的协议都属于“市场交易”中的合同行为,但从口头合同双方当事人交易时的主观心态分析,双方产生信赖的基础并不是“合同”本身,而主要源于对彼此人格的信任(如熟人关系)。实际上,当事人双方在进行口头协议时大多没有意识到是在订立合同,否则便会采取书面形式。因此,在这种情况下实施的诈骗,利用的并非合同,而是对方因受骗产生的信任。这种行为并不符合合同诈骗罪的特征。

  (二)对利用订立虚假口头合同的方式进行诈骗的行为,数额较大需要定罪的,可以按普通诈骗罪处罚,不会造成对这种行为的放纵。首先,口头合同的主体不可能是单位,不会因为普通诈骗罪主体不包括单位,而放纵单位犯罪行为。其次,利用经济手段(合同、票据、信用卡等)诈骗的立案数额起点一般高于普通诈骗(前者5000元,后者3000元),而同等犯罪数额的量刑低于普通诈骗罪。因此,将利用口头合同方式进行诈骗作为合同诈骗罪处理,反而有轻纵这种犯罪之嫌。

  (三)《合同法》第十一条已将合同的书面形式规定为:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这一条实际上已扩大了合同诈骗罪“签订”、“合同”的适用范围。因此,将合同诈骗罪的合同界定为书面形式,也足以惩治那些没有严谨的书面合同,但有一定文字形式的诈骗行为。

  (四)口头合同的最大弊端是“空口无凭”,如认定利用口头合同形式实施诈骗也按合同诈骗罪处理,将造成取证上的极大困难,不像书面合同那样可以具有证明力很强的书证。因此,从程序上完善证据考虑,也有必要将口头形式排除出合同诈骗罪。

  将合同诈骗罪的“合同”解释为书面形式,既不与司法实践脱节,也考虑到了合同法律的变化情况(如扩大了合同主体、扩大了合同书面形式等),避免了法律适用的混乱。而将口头合同纳入合同诈骗罪中的“合同”,不仅没有实际意义,反而会产生执法困扰。现在急需要对合同诈骗罪中的合同形式作出明确的界定,当然我主张将合同形式仅限定在书面合同这一形式中。但如果司法解释或其他解释明确将口头合同等形式的合同纳入合同诈骗罪中,我也赞成。我的要求就是应当被明确。否则将会造成司法实践中的不统一。如2001年上海市金山区人民检察院以诈骗罪起诉的秦某一案。秦某虚构公司购买货物,口头约定付款期限,后将货物用于抵债而逃逸。法院以合同诈骗罪定罪,检察院抗诉认为没有书面合同,定罪名不当,但被二审法院驳回。再如《刑事审判参考》中的一个案例:沈阳铁路运输检察院起诉的宋某合同诈骗案。宋某在与药品公司口头协议代办火车托运手续过程中,将所运药品偷偷扣下一部分,变卖后携赃款逃逸。法院以合同诈骗罪定罪判刑,上级法院还详细论证了这样定罪的理由。其定罪理由就是:“口头合同与书面合同均为合法有效合同,同样受到法律的保护。在界定合同诈骗罪的合同范围时,不应拘泥于合同的形式,在有证据证明确实存在合同关系的情况下,即使是口头合同,只要发生在生产经营领域,侵犯了市场秩序的,同样应以合同诈骗罪定罪处罚。”而我认为,根据所介绍的案情,此案不但不符合合同诈骗罪的构成条件,也不是骗取财物性质的普通诈骗罪,依法完全可以定侵占罪,是“将代为保管的他人财物非法占为己有”的行为。

  刚才各位发表了很好的意见,对这些意见我基本认同,但是我想讲一个问题,民法上面口头合同是合同的法定形式之一,民法予以保护是一点问题都没有的,民法保护的这种形式是不是要在刑法里面得到同样的保护?合同诈骗罪旨在对合同关系进行保护,刑法中将合同形式明确限定为书面合同的话不影响对口头形式合同的保护,因为口头形式的合同进行诈骗完全可以按照普通诈骗罪对待,而且这样做可以更有力的惩处犯罪。

  举一个很简单的例子,两个人口头商议借款,甲借给乙10万,约定一个月后偿还,在与乙签订口头协议之前甲就想非法占有的,拿到钱后甲逃匿。抓到甲以后,是用诈骗罪处理还是用合同诈骗罪处理呢?用合同诈骗罪判处甲,就会发生这些问题,甲乙什么时候订的协议?什么时候讲的一个月偿还?甲如果辩称没有约定一个月还给乙,而是一年、两年或者十年之后还给乙,这就扯不清楚。但是把口头形式的合同从合同诈骗罪中排除以后,这种行为定诈骗罪很简单,而且不影响合同诈骗罪的本质特征。合同诈骗罪是保护市场交易中的正当行为,打击利用这种形式进行的犯罪。

  刚才谈到的这个案例我很高兴大家都是达成一致的看法,在岳喜军的案件中,其非法占有的主观目的不存在,其关键点在于是书面合同还是口头合同的问题,我很赞同这种分析。我们认为岳喜军不构成犯罪的时候,提到一个理由就是二人并没有一个书面合同,认为岳喜军是诈骗行为司法实践中可以直接定其诈骗罪,这个时候发生争议,口头合同也是合同诈骗罪的客观表现,这才引起我研究一下口头合同和书面合同到底要不要涵盖在一起。思来想去我倾向于司法解释明确限定为书面合同更有利与惩治犯罪。

  回过头谈谈非法拘禁罪的问题,刚才各位谈的非法拘禁罪,我想再提一点,剥夺和限制需不需要从法律上明确界定,我认为这个问题不是问题,限制就是剥夺,剥夺也是限制。那么我们要考虑法条为什么要将二者分开,为什么《刑法》中非法拘禁罪里不讲限制,拐卖妇女儿童里面提到限制,强制劳动提到限制,我们不能因为拐卖妇女儿童里面有限制我们反过来理解非法拘禁犯罪构成也包括非法剥夺和限制人身自由的问题,这个问题不能回避,司法上把他们混淆由来已久,我过去在办案过程中也没有区分二者的差异。但现在《刑法?与《治安管理处罚法》将二者区分开来,我认为就有立法或司法解释对其统一的必要。刚才吴老师举的案例表明在大学校园里面是限制,在一个房间就可以认定为剥夺了,如果做这样的解释就可以打破一切的分歧。非法拘禁罪先前解释为现实在一定区域内生活、居住、活动,不许离开,那么一定区域到底多大,没有严格的界定的。就像我们现在抢劫罪里面争论何为入户抢劫,何为户,这个就有很多争议,最后通过司法解释将其界定是一个狭小的空间,不能太大,不能进入院子或园区就是入户,入户抢劫进到一定室内。

  我提出一个建议,剥夺是完全的夺走人家的自由,限制在一定区域内明显受到控制,剥夺里面有强力,暴力多一点,限制是没有暴力的一种强制。如果把剥夺的概念理解太宽的话,那实践当中很容易定罪。就刚才黄老师讲的例子,朋友强迫我一起旅游,一起转一个星期,这个朋友就不让你走,一个星期我们旅游结束了你回去了,这种行为在学理上认为是对人身自由的剥夺,也就是说限制的时间如果比较长了,这个就达到了剥夺的程度,限制是可以转化为剥夺的,这样的行为我们是考虑将其规定为犯罪还是做行政治安处罚,这是我要划定这两个词界限的一些思考。



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